근로자와 사용자 판단
근로자와 사용자 판단
1. 법적근거
<근로기준법 제2조(정의)>
1호 : “근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다.
2호 : “사용자”란 사업주 또는 사업경영담당자, 그 밖에 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다.
2. 근로자와 사용자 판단의 유용성
근로자인지와 사용자인지의 판단이 어려운 경우가 많은데, 월급제 대표이사 또는 사장, 이사, 감사, 상무 등 경영담당자라는 명의로 등재되어 있는 경우 에 근로자가 아닌 사용자로 보는 경우가 일반적이지만 사실상 근로자인 경우도 있다. 근로자로 인정되면 근로기준법에 의한 법정퇴직금, 업무상 부상 또는 질병과 사망 시에 산재보험의 혜택을 받을 수가 있고, 부당한 해고를 당한 경우에 있어서 부당해고구제신청이나 해고무효확인소송 등을 제기할 수가 있으며, 고용보험법에 의한 실업급여를 받는 등 노동법에 의한 다양한 혜택을 받을 수가 있다.
3. 행정해석
3-1. 대표이사가 근로자인지 여부
근로기준법 제2조 제1항 제1호에 ‘근로자’라 함은 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 의미하는 것으로 통상 회사로부터 일정한 사무 처리를 위임받아 업무 대표권 또는 업무 집행권을 가진 이사 등 임원은 비록 그가 회사의 주주가 아니더라도 특별한 사정이 없는 한 근로기준법상의 근로자라 할 수 없으나, 예외적으로 형식상 등기이사로 등재되어 있으면서 사용 종속 관계 하에 사실상의 근로를 제공하는 경우에는 근로자로 해석될 수도 있을 것입니다. 귀 질의 내용이 불분명하여 구체적인 사실 관계를 알 수 없으나, 질의상 법인의 ‘대표이사’가 법률적 대표로서 대외 활동 등에 있어서 대표이사의 권한을 행사한 경우라면, 근로기준법상 근로자로 보기는 어려울 것입니다. ( 2009.01.06, 근로조건 지도과-88 )
3-2. 화물차량 운전자의 근로자인지 여부
위 관련으로 질의 내용을 검토한 바, 화물 운수 업체 화물 차량 운전자의 ┍근로자 해당 여부」와 관련된 사안으로 하행 운수의 경우 화물 차량 운전자 자신의 노력에 의한 자기 사업을 행하는 것으로 보이고 상행 운수는 화물 차량 운전자 스스로 자율 운행을 준수하고 있으며, 또한 출·퇴근시간 및 근무 시간의 정함이 없는 점 등으로 미루어 보아 동 화물 차량 운전자는 사용 종속적인 관계 하에서 임금을 목적으로 하는 근로자로 인정하기 어렵다고 판단됩니다. ( 2008.06.30, 가입지원팀-2184 )
3-3. 요양 보호사가 근로자인지 여부
‘요양 보호사’와 근로계약서를 작성하고 보수 지급 방식에 있어서 시급이 정해져 있는 점 등 형식적인 면에서 근로자성을 인정할 수 있으나, 출·퇴근 시간이나 근로 시간이 정해져 있지 않은 점, 업무 수행 과정에서 구체적인 지휘·감독을 받지 않는 점, 요양 보호사 개인의 근무 가능 시간에 따라 요양 보호 대상자 수가 결정되는 점, 사업주의 업무 지시를 거부해도 별도의 제재가 없는 점, 개인 사업자로 등록돼 개인 사업자 소득세를 납부해 온 점, 4대 보험에 가입하지 않은 점 등을 볼 때 근로기준법상 근로자로 보기 어려울 것입니다. 다만, 이 경우에도 요양 보호사의 운영 형태 다양화 등으로 이를 일률적으로 판단할 수 없으므로 당사자 간에 체결한 계약의 내용, 복무규정·인사 규정 등을 종합해 판단해야 할 것으로 사료됩니다. ( 2009.05.07, 가입지원팀-1745 )
3-4. 텔레마케터가 근로자인지 여부
본 질의내용은 부동산컨설팅 회사인 ○○개발(주) ‘텔레마케터’의 근로자 여부와 관련한 질의로서 아래와 같이 회신합니다. 산재, 고용보험법의 적용을 받는 근로자라 함은 근로기준법에 의한 근로자 즉, ‘직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자’를 말하는바, 근로자 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 임금을 목적으로 종속적인 관계 하에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단해야 합니다. ○○기획부동산 업체 ‘텔레마케터’의 경우 회사 제공(소유) 토지를 전화나 상담을 통해 판매하는 업무를 주로 수행하고 있고 근무 장소와 시간이 특정되어있다 하나 이는 통신판매의 특성상 판매 효율성을 높이기 위한 것으로 고객유치에서 계약체결에 이르기까지의 업무수행을 본인의 판단에 의해 독립적으로 행하고 있어 구체적이고 개별적인 지휘·감독을 받는 것으로 보기 어렵다 할 것이며 또한, 근무일에 따라 고정급을 지급받고 있으나 이는 일종의 판매 활동비 명목으로 사업소득으로 신고하며, 주된 수입원은 토지를 판매하고 지급받는 고액의 판매수당이므로 텔레마케팅 종사 근로자는 기존 노동부 유권해석(노조68107-874호, 2001.8.2) 등과 같이 사용종속관계에서 근로를 제공하는 근로자에 해당하지 않는 것으로 판단됨.(적용팀-6107, 2006.12.12).
4. 법원판례
4-1. 사업소득세를 원천징수 당하였고 4대 보험에 근로자로서 가입되어 있지 않은 경우에 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다.
피고 회사가 원고에게 강의를 배정하면 원고는 그에 따라 강의를 함으로써 근로를 제공하였고, 원고에게 인사규정 등이 적용되며, 원고의 업무수행과정에서 피고 회사가 직접적으로 지휘ㆍ감독을 하지는 않았다고 하더라도 강의평가를 통하여 간접적으로는 지휘ㆍ감독을 하였고, 원고는 피고 회사 외의 다른 회사에 강의용역을 제공할 수 없었고 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 것은 불가능하였으며, 선급금이라는 명목이기는 하였지만 사실상 기본급에 해당하는 보수를 지급받아 왔다고 할 것이므로, 원고는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고 회사에 근로를 제공한 근로자라고 봄이 상당하고, 원고가 정기적, 주기적으로 강의를 하는 것이 아니어서 월별, 연도별 강의 시간의 편차가 심하다고 하더라도 이는 피고 회사의 강의용역 수주에 따라 그때그때 강의가 맡겨지기 때문에 발생하는 사정에 불과할 뿐 그로 인하여 근로의 계속성이 부정된다고 할 정도는 아니며, 원고가 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수 당하였고 건강보험, 국민연금, 고용보험, 산재보험 등 이른바 ‘4대보험’에 피고 회사의 근로자로서 가입되어 있지 않았다고 하더라도 이는 피고 회사가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하므로 그러한 사정만으로 원고가 근로자에 해당하지 않는다고 할 수는 없다. ( 2008.09.11, 대법 2008다27035 )
4-2. 대학교 시간강사가 근로자인지 여부
대학교 시간강사들이 전임교원들과 같은 정해진 기본급이나 고정급을 지급받지 아니하고 근로제공관계가 단속적인 경우가 일반적이며 특정 사용자에게 전속되어 있지도 않을 뿐만 아니라 원고들로부터 근로소득세를 원천징수당하지 아니하는 등의 사정이 있다 하더라도, 이러한 사정들은 최근에 급격하게 증가하고 있는 시간제 근로자에게 일반적으로 나타나는 현상으로 볼 수 있는데다가 사용자인 원고들이 경제적으로 우월한 지위에서 사실상 임의로 정할 수 있는 사정들에 불과하다. 또한 시간강사들이 강의내용이나 방법 등에 관한 구체적인 지휘ㆍ감독을 받지 않은 것은 지적 활동으로 이루어지는 강의업무의 특성에 기인하는 것일 뿐 그들이 근로자가 아니었기 때문이라고 할 수도 없다. 따라서 위와 같은 사정들만으로는 이 사건 대학교의 시간강사들의 근로자성을 부정할 수 없다. ( 2007.03.29, 대법 2005두13018, 13025 )
4-3. 상무이사 직책으로 입사하여 상무이사 직책으로 퇴사한 경우에 근로자인지 여부
근로기준법상의 근로자에 해당하는지의 여부를 판단함에 있어서는 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이므로(1994.12.9, 대법 94다 22859 참조), 주식회사에서 상무이사란 직함으로 근무하는 자라 하더라도 상무이사란 지위가 형식적, 명목적인 것이고 실제로는 매일 출근하여 업무집행권을 갖는 사용자의 지휘ㆍ감독 아래 일정한 근로를 제공하면서 그 대가로 일정한 보수를 받는 관계에 있다거나 또는 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는 이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면, 그러한 상무이사는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이다(1992.5.12, 대법 91누 11490;1993.8.24, 대법 92다 923 등 참조).
원고는 적벽돌의 제조ㆍ판매 등을 목적으로 하는 소규모의 주식회사인 피고로부터 매월 금 1,446,000원의 월급과 1년에 4차례에 걸쳐 위 월급액과 같은 금액의 상여금을 지급받아 온 사실이 인정되고, 원고가 피고 회사의 대표이사를 근로기준법 위반으로 고소한 형사기록에 의하면 피고의 대표이사는 원고에 대한 퇴직금 지급의무가 있음을 자인하고 있으므로, 피고 회사에서의 상무이사란 지위는 형식적ㆍ명목적인 것이고 실제로는 원고가 일반 근로자와 같이 업무집행권자의 지시ㆍ감독을 받으면서 노무에 종사하였을 개연성이 높아 보인다고 할 것인데도, 원심은 위와 같은 점들에 대하여 전혀 심리하지 아니한 채 입사 시부터 상무이사란 직책으로 근무하다가 상무이사란 직책으로 퇴직하였다는 원고의 주장사실만을 근거로 하여 곧바로 원고의 근로자성을 부정하고 말았으니, 원심판결에는 근로기준법 제14조가 정한 근로자에 대한 법리를 오해한 나머지 심리를 제대로 다하지 아니한 위법이 있다. ( 1997.12.23, 대법 97다 44393 )