영업양도와 근로자 승계

 

 

영업일부양도 및 회사분할시 승계되는 근로자 범위 확정에 관한 판단

 

Ⅰ. 서

 

Ⅱ. 영업양도와 근로관계

 

1. 영업양도

2. 근로관계승계의 법리

3. 근로관계의 승계요건

4. 영업일부양도의 개념

 

Ⅲ. 회사분할과 근로관계

 

1. 회사의 분할

1) 의의

2) 분할의 경제적 목적

3) 분할의 유형

4) 분할의 성질

5) 분할의 자유와 제한

 

2. 회사분할의 근로관계

 

Ⅳ. 영업일부양도 및 회사분할시 승계되는 근로관계의 범위

 

1. 승계되는 근로관계의 범위를 명시한 경우

2. 승계되는 근로관계의 범위를 명시하지 않은 경우

3. 해고의 효력을 다투고 있는자의 경우

 

Ⅴ. 승계되는 근로자범위 확정에 관한 판단

 

1. 영업의 포괄적 승계

2. 영업의 동일성 인정여부

 

Ⅵ. 결

 

 

Ⅰ. 서

 

사업일부양도계약서 또는 분할계획서 등에서 승계되는 근로관계의 범위를 명시하고 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 이에 따라 승계되는 근로관계의 범위를 확정하면 될 것이다. 그런데 사업양도계약서나 분할계획서 등에 근로관계승계에 관하여 정하고 있기는 하지만 양도되거나 분할되는 부문에 종사하고 있는 일부 근로자를 승계대상에서 배제할 것을 명시적으로 정하고 있는 경우 또는 사업의 일부양도나 회사 분할 시에 당해 부문에 종사하지 않는 근로자를 포함하여 승계할 것을 명시적으로 약정하는 경우 그러한 사용자간의 합의가 유효한지 여부가 문제 될 수 있다. 이에 따라 승계되는 근로관계의 범위는 사업양도 당사자가 주관적으로 결정할 수 있는 것이 아니라 승계되는 사업의 범위에 문제되는 근로자의 업무가 포함되어 있는가에 따라 객관적으로 결정 되어야 한다는 것이다. 그렇지 않을 경우 사업의 일부가 양도되거나 회사분할이 이루어진 경우 근로관계승계법리가 형해화 될 가능성이 있기 때문이다.

 

Ⅱ. 영업양도와 근로관계

 

1. 영업양도

 

1) 개념

 

영업양도는 본래 상법상의 개념이다. 상법학에 있어서의 영업양도라 함은 당사자간의 계약에 의하여 영업조직체, 즉 인적 ․ 물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 이전하는 것을 의미한다. 이 경우 양도의 대상으로 되는 영업조직체라 함은 영업의 목적에 따라 조직된 유기적 일체로서의 기능적 재산, 즉 영업용 재산을 비롯하여 영업비밀, 고객관계, 경영조직 등의 사실관계를 포함하는 유기적 조직체를 말한다.

 

영업의 동질성 여부는 일반적인 사회통념에 의하여 결정되는 것으로서 종래의 영업조직이 유지되어 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는지의 여부에 따라 결정되어야 한다. 영업양도는 합병과는 달리 포괄승계되는 것이 아니라 특정승계 되는 것이므로 개개의 재산에 관하여 별도의 이전절차를 거쳐야 한다.

 

2) 영업양도와 근로관계

 

영업양도의 경우 기업의 영업재산만이 이전되는 것이 아니라 근로자의 근로관계도 승계되는 것이 일반적이다. 영업양도를 근로관계의 이전 또는 승계라는 관점에서 파악하는 경우 다음과 같은 문제점이 제기되고 있다.

 

첫째는, 양도인과 양수인이 영업양도에 관한 계약을 체결하는 경우 영업재산은 당연히 승계되지만 이와 아울러 당해 영업에 사용되고 있는 근로자의 근로관계도 함께 승계되는가의 문제이다.

 

둘째는, 근로자의 근로관계가 영업양도에 의하여 승계되는 경우 양도인하에서의 근로관계가 양수인하에서도 그대로 인정되는가의 문제이다.

 

2. 근로관계승계의 법리(당사자의 합의와 근로관계의 이전)

영업양도에 있어 근로관계가 승계되기 위하여는 이에 대한 당사자간의 합의가 필요한지에 대하여 의문점이 제기되고 있다

 

1) 합의불요설

 

합의불요설은 영업양도 당사자간의 합의 여하에 상관없이 종래의 근로관계가 포괄적으로 양수인에게 자동승계된다는 견해이다. 이러한 견해에 의하면 당사자 사이에 근로자의 일부 또는 전부를 승계하지 아니하기로 하는 내용의 합의는 무효라고 한다.

 

2) 합의필요설

 

합의필요설은 영업양도의 경우 당사자간에 근로관계의 승계에 관한 명시적 ․ 묵시적 합의가 있는 경우에 한하여 근로관계가 승계된다는 견해이다. 이러한 견해에 의하면 영업양도 당사자간의 자유로운 합의에 의하여 근로자의 일부 또는 전부를 승계의 대상에서 제외할 수 있다고 한다.

 

3) 절충설

 

절충설은 영업양도의 경우 당사자간에 근로자의 일부 또는 전부를 배제한다는 별도의 합의가 없는 한 근로관계는 포괄적으로 승계된다는 견해이다.

 

3. 근로관계의 승계요건(근로자의 동의와 근로관계의 이전)

 

영업양도에 따른 근로관계의 이전이 유효하게 성립하기 위하여 근로관계이전에 대한 근로자의 동의가 필요한지의 여부에 관하여 견해가 나뉘고 있다.

 

1) 학설의 태도

 

(1) 동의필요설

 

동의필요설은 근로관계의 이전에는 근로자의 동의가 필요하다는 견해이다. 동의필요설의 논거로서는 다양한 견해가 제시되고 있으나 (ⅰ)민법 제657조의 적용을 주장하여 근로관계의 이전에는 영업양도 당사자의 합의와 각 근로자의 동의가 필요하거나 (ⅱ)헌법상 보장된 직업선택의 자유, 나아가 인간의 존엄성보호 아래 근로자의 동의는 근로자의 의사에 반하는 근로관계의 자동적 이전을 저지하는 것으로 필요하다는 견해가 대표적이다.

 

(2) 동의불요설

 

동의불요설은 근로자의 동의가 없는 경우에도 근로관계는 당연히 양수인에게로 이전한다는 견해이다. 동의불요설의 논거로서는 다양한 견해가 제시되고 있으나 (ⅰ)민법 제657조상의 노무계약은 노동법상의 근로계약과 그 성질을 달리 하므로, 근로계약의 이전에는 적용되지 아니하고, (ⅱ)근로자에게 양수회사와의 근로관계를 스스로 해지할 권리가 있는 이상 직업선택의 자유나 인간의 존엄성을 침해한 것으로는 볼 수 없다는 견해가 대표적이다.

 

2)) 판례의 태도(대판 2000.10.13, 98다11437)

 

근로관계의 승계를 거부하는 근로자에 대하여는 그 근로관계가 양수하는 기업에 승계되지 않고, 여전히 양도하는 기업과의 사이에 존속된다.

 

4. 영업일부양도의 개념

 

영업의 일부양도가 있다고 하기 위해서는 적어도 양도되는 사업의 물적시설과 인적구성이 일정한 사업목적을 일관성 있게(사업양도 전이나 그 후에 있어서) 수행할 수 있는 기능적 일체성을 유지할 수 있어야 할 것이다. 이와 같은 사업의 일부양도는 일정한 근로자집단이 하나의 사업체 내에서 특정된 기능상의 역할을 담당하고 있는 때에도 이를 인정하여야 할 것이다.

 

예컨대 A대학은 지금까지 대학구내청소업무를 직접 고용한 50여 명의 근로자로 하여금 수행케 하였으나, 이 업무를 청소전문회사인 B에게 넘기기로 하였다. 그런데 B회사는 A대학의 해당 근로자 50명 중 48명을 고용하면서 X와 Y를 채용하지 않았다. 이 경우에 사업의 부분양도가 인정되는 한 X와 Y의 근로관계는 승계되는 것으로 보아야 한다. 여기서 판단의 기준이 되는 것은 단순한 기능승계가 아니라, 경제적 일체를 유지할 수 있는 사업의 동일성의 유지라고 보아야 한다. 위 사례에서 B회사는 A대학의 청소라는 단순한 서비스기능만을 승계한 것이 아니라 같은 사업목적을 위해서 A대학이 사용했던 전문기술인력의 대부분을 고용함으로써 동일한 경제적 목적활동의 수행을 위한 사업조직의 일체를 양수하였다고 보아야 하며, 따라서 X와 Y의 고용관계는 승계된 것으로 판단해야 한다.

 

영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적․ 물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계되는 바, 여기서 영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어야 할 사실인정의 문제이기는 하지만 문제의 행위(양도계약관계)가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어야 한다.

 

2) 관련 판례【해고무효확인등】

피고회사(영업양수 회사)는 소외회사(영업양도 회사)로부터 버스와 운송사업면허권만을 양수하였을 뿐 그 밖에 사무실, 집기, 시설 등 부대시설은   양수한 바 없고, 소외 회사의 채권․채무 역시 일체 양수하지 아니하였으며, 이 사건 양도계약에 따라 소외 회사의 운전기사들 중 채용을 희망하는 일부 운전기사들과 일부 정비공을 피고회사의 근로조건에 따라 채용한 사정이 엿보이는바, 이러한 사정들과 피고회사로서는 소외회사의 운전기사들을 반드시 고용하여야 할 필요가 있었던 것은 아니지만 이 사건 버스 및 운송사업면허권의 양도 후 실직할 소외 회사 근로자들을 가능한 한 구   제하려는 차원에서 소외회사의 근로자들을 신규채용한 것으로 보여지는 점 등을 종합하면, 원심이 설시한 사정을 고려하더라도 피고회사가 소외회사로부터 영업상 인적․물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 포괄적으로 이전 받음음로써 영업을 양도 받은 것으로 보기에는 부족하다 할 것이다.   그럼에도 불구하고 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고 회사가 소외회사로부터 영업을 양도받았고 따라서 소외회사에 근무하던 원고와 소외회사의 근로관계도 원칙적으로 양수인인 피고 회사에 포괄적으로 승계된다고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 영업양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.

 

Ⅲ. 회사분할과 근로관계

 

1. 회사의 분할

 

1) 의의

 

회사의 분할이란 「1개 회사가 2개 이상의 회사로 나누어져, 분할 전 회사의 권리의무가 분할 후 회사에 포괄승계되고 원칙적으로 분할 전 회사의 사원이 분할 후 회사의 사원이 되는 회사법상의 법률요건」을 말한다.

 

2) 분할의 경제적 목적

 

회사의 분할은 복합적인 사업을 경영하는 대기업에 있어서 특정사업부문의 기능별 전문화, 부진사업이나 적자사업의 분리에 의한 경영의 효율화, 이익분산에 의한 절세, 주주들간의 이해조정, 기타 국민경제적 목적 등 다양한 목적에 의하여 이루어지고 있다

 

3) 분할의 유형

 

(1) 단순분할 ․ 분할합병

 

회사분할이 합병과 관련을 갖는지 여부에 따른 분류로서 합병과 관련을 갖지 않는 회사분할을 단순분할 이라고 하며, 합병과 결합된 회사분할을 분할합병이라고 한다.

가. 완전분할

 

한 회사가 분할하여 그의 전재산이 2개 이상의 분할 후 회사인 신설회사에 현물출자되어 포괄승계되고 분할전 회사는 청산절차 없이 소멸되는 회사분할 형태로 합병의 경우 신설합병에 대응되는 형태이며, 영업의 전부양도와 유사하다.

 

나. 불완전분할

 

1개의 회사가 2개 이상의 회사로 분할 되지만 당사회사의 협의에 의하여 분할전 회사의 재산의 일부만이 분할 후 회사에 이전되고 분할전 회사는 존속하는 회사분할의 형태로 합병의 경우 흡수합병에 대응되는 형태이며, 영업의 일부양도와 유사하다.

 

다. 분할합병

 

어느회사가 분할한 후에 그 분할된 부분이 다른 기존회사나 또는 다른 회사의 분할된 부분과 합쳐져 하나의 회사가 되는 형태로 분할된 부분이 다른회사에 흡수되는 흡수분할합병과 분할된 부분이 다른 기존회사 또는 다른 회사의 분할된 부분과 합쳐져 회사가 신설되는 신설분할합병이 있다.

 

(2) 흡수분할 ․ 신설분할

 

분할된 부분을 양수하는 회사가 기존회사인가 또는 신설회사인가에 따른 분류인데 분할된 부분을 양수하는 회사가 기존회사이면 흡수분할이라고 하고 분할된 부분을 양수하는 회사가 신설회사이면 흡수분할 이라고 한다

 

(3) 인적분할 ․ 물적분할

 

분할 전 회사의 사원(주주)이 분할 후 회사의 사원이 되는지 여부에 따른 분류로서, 분할부분에 해당하는 지분(신주)을 분할 전 회사의 사원에게 배당하는 형태의 회사분할을 인적분할 이라고 하고 분할부분에 해당하는 지분(신주)을 분할 전 회사의 사원에게 배당하지 않고 분할전 회사가 취득하는 형태의 회사분할을 물적분할 이라고 한다.

 

단순분할의 경우에 물적분할이 쉽게 성립할 수 있음은 의문의 여지가 없으나 분할합병의 경우에도 물적분할이 성립할 수 있다고 본다. 회사분할은 인적분할이 원칙이고 물적분할(재산분할)은 예외인데 개정법은 이 양자를 모두 인정하고 있다.

 

(4) 보통분할 ․ 간이분할 ․ 소규모분할

 

주식회사의 분할의 경우에도 합병의 경우와 같이 원칙적으로 분할 당사회사의 주주총회 특별결의에 의한 승인을 요하는데 이를 보통분할이라고 볼수 있다. 이에 반하여 에외적으로 분할절차를 간소화하여 기업구조조정의 편의를 위하여 어느 일방 당사회사의 주주총회의 승인결의를 요하지 아니하고 이사회결의만으로 하는 분할이 있는데, 이때 분할전 회사의 주주총회의 승인결의를 요하지 않는 경우를 간이분할 이라고 하고 분할 후 회사의 주주총회 승인결의를 요하지 않는 경우를 소규모분할 이라고 한다.

 

4) 분할의 성질

 

분할에 의하여 분할전 회사의 권리의무(및 사원)가 분할 후 회사에 포괄적으로 이전되는데, 이러한 현상을 법적으로 어떻게 설명할 수 있을 것인가가 분할의 성질이다. 이에 대하여 회사의 분할이 재산출자의 측면에서만 규정되어 있고 또한 물적 분할에 대하여도 규정되어 있는 점에서 회사의 분할은 재산법적인 면에서 그의 성질을 파악하여야 한다는 견해도 있다.

 

그러나 회사의 분할은 합병의 반대현상이고, 원칙적으로 분할 전 회사의사원이 분할 후 회사의 사원이 되는 것이고(인적분할), 물적분할은 예외적인 현상이며, 우리 상법은 회사의 분할을 재산출자의 측면에서만 규정하고 있지 않은 점 등에서 볼때 회사의 합병을 인격의 합일로 본 것과 같이 회사의 분할을 인격의 분할로 보는 것이 타당하다고 본다

 

5) 분할의 자유와 제한

 

주식회사는 원칙적으로 자유롭게 분할할 수 있다. 다만 해산 후의 회사는 분할 전 회사가 존속할 수 없는 점에서 존립중의 회사를 존속회사로 하거나 새로 회사를 설립하는 경우에 한하여 분할할 수 있다. 즉 불완전분할이나 신설분할합병은 불가능하고 완전분할 또는 흡수분할합병만이 가능하다는 의미이다.

 

2. 회사분할의 근로관계

 

기존회사의 특정부문을 별개의 자회사로 분리․독립시키는 것을 사업의 분리․독립 또는 자회사의 설립 이라고 한다. 사업의 분리․독립의 방법에는 여러 가지가 있으나 모회사가 출자하여 자회사를 설립하고 모회사의 사업 부분의 일부를 자회사에게 양도하는 사후설립의 형태가 일반적이다.

 

이러한 자회사의 분리․독립에는 앞에서 설명한 영업양도에 관한 법리가 그대로 적용되는 것이 일반적이다.

 

Ⅳ. 승계되는 근로관계의 범위 확정

 

1. 시기의 확정

 

사업양도계약서나 분할계획서 등에서 근로관계승계의 범위를 설정하면서 당해 사업부문에 종사하는 일부 근로자를 승계대상에서 배제하는 것은 앞에서 지적한 대로 허용되지 않는다. 그러나 사업의 일부를 양도하거나 화사를 분할하는 경우에 근로자가 대상사업부문에 종사하고 있는지 여부는 그리 간단한 문제는 아니다. 양수인이나 설립회사 등이 조합 활동을 열심히 하거나 임금이 높다는 등의 이유로 특정한 근로자의 승계를 원하지 않을 경우에 양도인이나 분할회사 등과의 이면합의를 통하여 양도인 등이 양도나 분할 직전에 배치전환을 통하여 양도나 분할대상 사업부문으로 배치할 가능성이 있기 때문이다. 이를 허용한다면 사업의 일부양도나 회사분할에서 근로관계승계 법리는 상당부분 훼손될 수밖에 없다. 따라서 사업의 일부양도나 회사의 분할에 있어서는 문제되는 근로자가 승계대상 사업부문에 종사하는지 여부를 결정하는 시기의 확정이 중요한 문제로서 부각된다.

 

이에 대하여는 사업양도계약서나 분할계획서 등에서 정하는 바에 따른 사업의 일부양도나 회사분할의 효력이 발생하는 날을 기준으로 한다는 입장 또는 사업양도계약서나 분할계획서 등을 작성하는 때를 기준으로 하는 입장이 있을 수 있다. 근로관계의 조속한 안정을 위해서 사업양도계약서나 분할계획서 등을 작성하는 시점을 기준으로 범위를 확정하는 것이 바람직할 것이다. 다만, 앞에서 지적한 대로 사업의 일부양도나 회사분할을 계기로 하여 특정 근로자를 자의적으로 승계대상에서 배제하는 경우도 있을 수 있기 때문에 분할계획서 등을 작성하기 직전에 배치전환이 이루어진 경우에는 당해 배치전환 이전에 종사하던 업무도 부수적으로 고려할 필요가 있다.

 

2. 대상의 확정

 

1) 승계되는 근로관계의 범위를 명시한 경우

 

사업의 일부 양도나 회사의 분할에 있어서 승계되는 근로관계의 범위는 당해 사업부분에서 종사하는 근로자의 근로관계로 제한된다.

 

영업양도계약서 또는 분할계획서나 분할합병계약서에서 승계되는 근로관계의 범위를 명시하고 있는 경우에는 이에 따라 승계되는 근로관계의 범위가 결정되는 것이 원칙이다.

 

그러나 분할계획서 등에서 분할되는 부분에서 근로하는 근로자 외의 다른 근로자를 포함시켜 승계대상자로 선정한 경우 다시 말하면 양도되거나 분할되는 부분에 주로 종사하지 않는 근로자를 분할계획서 등에서 승계의 대상으로 정하고 있는 경우에도 이에 따라 그 근로관계가 승계되는지가 문제된다.

 

만약 이를 긍정한다면 회사의 일방적인 의사에 따라 근로계약의 상대방이라는 근로계약의 본질적인 내용이 변경되는 부당한 결과가 초래된다. 분할되는 부문이외의 부문에 종사하는 근로자를 사업의 일부양도나 회사분할을 계기로 하여 사용자가 다른 회사로 이전시키는 것은 당해 근로자에 대한 전적명령을 내리는 것과 동일한 효과를 가져온다. 따라서 이 경우에는 일반적인 전적법리에 따라서 당해 근로자의 동의를 받아야 한다.

 

2) 승계되는 근로관계의 범위를 명시하지 않은 경우

 

분할 계획서 등에서 승계되는 근로관계의 범위를 명시하지 않은 경우에 승계되는 근로자의 범위를 어떻게 결정할 것인지가 문제된다. 상법에 따르면 분할계획서등의 기재사항에 근로관계에 관한 사항은 포함되어 있지 않기 때문에 관련 당사자가 반드시 근로관계의 승계에 관한 사항을 분할계획서 등에 기재할 필요는 없다.

 

이 경우에는 분할된 사업부문에서 주로 근로를 제공하던 근로자가 승계의 대상이 되는 것으로 해석하는 것이 타당하다고 생각한다. 기업변동에 있어서 근로관계의 승계법리는 해고제한 법리와의 상관관계 하에서 해고제한법리를 보충하는 법리로서의 지위가 있고, 이는 회사분할에 있어서도 준용될 수 있기 때문이다.

 

그런데 특정한 부서에서 고정적으로 업무를 제공하지 않고 업무상 필요에 따라 여러 부서에서 일하는 근로자나 총무․인사․데이터처리와 같은 스텝부문에서 일하는 근로자와 같이 분할 대상이 된 사업부분에 속하는지 여부가 불명확한 근로자의 근로관계의 처리가 문제될 수 있다.

 

이에 대해서는 사용자의 선택권에 따라야 한다는 견해, 승계여부가 불분명할 때에는 근로관계가 승계되는 것으로 보는 견해, 영업양도 이후 근로관계의 기초가 존재하는 곳에 따라야 한다는 견해 등이 있을 수 있다.

 

근로관계의 포괄승계법리의 기본적인 취지가 근로관계의 존속을 보호하려는 데 있다는 점을 고려하면, 근로관계의 승계의무는 근로자가 아니라 사용자에게 부과되는 것이고 따라서 당해 근로자에게 승계될 것인지 여부에 대한 선택권을 부여하는 것이 타당하다고 본다.

 

3) 해고의 효력을 다투고 있는자의 경우

 

영업양도로 인하여 근로관계가 승계되는 경우 사용자는 근로기준법 제24조 제1항에 규정된 경영악화를 방지하기 위한 경우에 한하여 근로자를 해고할 수 있다. 예컨대, 영업양수인이 양수받은 영업 부분에 대하여 경영합리화를 이유로 승계된 근로자를 해고하는 경우, 이러한 해고가 단순한 경영확장을 위한 경우라면 부당한 해고라고 보아야 할 것이다.

 

영업양도인에 의하여 해고된 근로자가 해고의 효력을 다투는 경우 이러한 근로자의 근로관계도 영업양수인에게 승계되는지에 관한 의문점이 제기되고 있다. 이는 영업의 부분양도와 전부양도로 나누어 고찰하여 볼 수 있다.

첫째, 영업의 부분양도의 경우 해고의 효력을 다투는 근로자의 근로관계는 양수회사에 승계되지 아니하고 양도회사에 그대로 남아 있는 것으로 보아야 할 것이다.

 

둘째, 영업의 전부양도의 경우 영업양도 후에 양도회사가 존재하지 아니하므로 해고의 효력을 다투는 근로자의 근로관계는 양수회사에 승계되는 것으로 보아야 할 것이다. 이는 영업양도를 통한 부당해고의 방지를 위한 것이다. 다만, 해고가 정당한 것으로 판정된 경우 근로관계는 승계되지 아니한다.

 

Ⅴ. 승계되는 근로자범위 확정에 관한 판단

 

1. 영업의 포괄적 승계

 

근로관계의 승계가 이루어지기 위해서는 영업이 양수인에게 포괄적으로 승계되어야 한다. 바꾸어 말하면 근로관계의 승계라는 법적효과가 발생하기 위해서는 영업의 포괄적인 승계라는 법적요건이 갖추어지지 않으면 안된다. 영업이 포괄적으로 승계되지 않으면 근로관계의 승계도 인정되지 않는다. 따라서 어떤 경우에 영업의 포괄적인 승계가 인정되는지의 문제는 고용승계 여부와 직결되는 핵심적인 문제이다.

 

판례는 이에 대하여 일반적인 기준을 확립하고 있다. 즉 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체 즉 인적 물적 조직을 그 동일성은 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서 영업의 일부만의 양도도 가능하고 이러한 영업양도가 이루어진 경우에는 원칙적으로 해당 근로자들의 근로관계가 양수하는 기업에 포괄적으로 승계 된다는 것이다.

 

판례는 종전 기업의 전부 또는 일부가 인적인 동일성과 물적인 동일성을 유지하면서 일체로서 양수인에게 이전되는 경우에는 그 계약형식이나 양도방법에 관계없이 근로관계의 승계를 인정하고 있다. 따라서 위의 요건을 총족하는 한 상법상 합병이나 영업양도에 해당하는 경우는 물론이고 모회사가 출자하여 자회사를 설립하고 해당 영업부문을 양도하고 신설회사가 구 회사와는 별개 독립의 법인체로서 그 권리의무를 포괄승계하지 않은 경우, 기업이 사업부문의 일부를 다른 기업에 양도하면서 그 물적시설과 함께 양도하는 사업부문에 근무하는 근로자들의 소속도 변경시킨 경우, 기업의 일부가 분리․독립한 경우 또는 계열기업 사이에 조직변경이나 사업의 이관이 있었던 경우에도 판례는 근로관계가 승계된다고 판단하고 있다.

 

2. 영업의 동일성 인정여부

 

근로관계의 승계가 인정되는 영업의 포괄적인 양도가 인정되기 위해서는 영업의 양도를 전후하여 영업의 동일성이 인정되어야 한다.

 

영업의 동일성 여부는 일반 사회관념에 의하여 결정되어져야 할 사실인정의 문제이기는 하지만, 양도계약 관계가 영업의 양도로 인정되느냐 안 되느냐는 단지 어떠한 영업재산이 어느 정도로 이전되어 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이 아니고 거기에 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있는가에 의하여 결정되어져야 하는 것이므로,

 

예컨대 영업재산의 전부를 양도 했어도 그 조직을 해체하여 양도했다면 영업의 양도는 되지 않는 반면에 그 일부를 유보한 채 영업시설을 양도 했어도 그 양도한 부분만으로도 종래의 조직이 유지되어 있다고 사회관념상 인정되면 그것을 영업의 양도라 볼 것이다.

 

결국 영업의 동일성 인정여부는 양도계약 당사자의 주관적인 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 일반 사회관념에 따라 객관적으로 결정된다는 것이다. 그러나 영업의 동일성이 존재하는지 여부, 즉 영업이 포괄적으로 승계되었는지 여부의 판단은 개별적 사건에 따라 달라질 수밖에 없다. 영업의 동일성이 유지되는지는 계약의 형식적인 명칭이나 내용만으로 판단하여서는 아니될 것이고, 계약체결 전후의 사정과 경위, 당사자의 의사, 현실적으로 이전된 물적․인적 조직의 범위와 내용 등을 종합적으로 고찰하여 판단하여야 하기 때문이다.

 

영업의 동일성 유지의 판단을 위해서는 다양한 요소들을 고려할 필요가 있을 것이다. 예컨대 사업목적이 동일한지 여부, 사업장소가 동일한지 여부, 기존의 고객관계가 유지되고 있는지 여부, 생산시설이나 생산수단이 동일한지 여부, 생산목적이 동일한지 여부, 자산 및 부채가 어느 정도 인수되었는지 여부, 노하우가 이전되었는지 여부, 영업권이 이전되었는지 여부, 상표가 이전되었는지 여부, 근로자의 상당수가 양수인에게 계속 고용되었는지 여부, 근로자들이 새 회사에서 종전과 동일한 근로조건을 유지하고 있는지 여부, 회사의 경영조직을 그대로 유지하고 있는지 여부 등 다양한 요소들을 종합적으로 고려하여 영업의 동일성 여부를 판단하여야 할 것이다.

 

Ⅵ. 결

 

영업양도 등 기업변동에 대해서 주주나 회사채권자와 달리 근로자는 그 과정에서 절차적으로 관여할 수 있는 제도적 수단이 미비하고 기업변동시 근로관계의 처리에 대한 명문의 규정이 없기 때문에 기업이 영업양도에 의해 변동과정에 있는 경우 근로자들은 근로관계의 존속이나 내용과 관련하여 많은 불안감을 가질 수밖에 없다. 특히 사업변동이 기업이 정상적으로 운영되고 있는 상황에서 경쟁력을 제고하는 등 적극적인 이유에서 이루어진 것이 아니라 사업운영이 파탄 상태에 직면하여 활로를 개척하기위한 수단으로서 이루어지는 경우에는 근로자들은 심각한 고용불안을 느끼게 된다. 설사 사용자가 사업변동 이후 고용보장을 약속하였다고 하더라도 사업변동 이후의 근로조건 인하의 가능성에 대하여 우려하게 된다. 이러한 우려로 인해 통상적으로 근로자는 사업재건 수단으로서의 사업변동에 대해 집단적으로 저항하는 경향이 있는데 이는 다시 잠재적인 사업양수인등이 노사관계의 불안을 이유로 사업양수를 꺼리게 만들어 사업변동이 좌절됨으로써 결국 그것을 통한 사업의 재건은 곤란한 상황에 빠지게 된다. 이러한 악순환을 초래하게 되는 기본적 원인은 기업변동 내지 사업변동시 근로관계를 규율하는 법리가 확립되어 있지 않아 관련당사자에게 예측가능성이 전혀 없다는데 있다고 할 수 있다. 사업변동시 근로관계의 규율에 대해 명문의 규정이 없기 때문에 해석론에 의해 해결할 수밖에 없지만, 사업변동은 최근에 와서야 본격적으로 진행되고 있기 때문에 이에관한 판례법리 내지 학설이 충분히 형성되어 있지 않은 상황이다. 이러한 상태를 용인함으로써 법적 혼란을 방치하는 것은 사업변동과 직접적으로 관련되는 당사자뿐만 아니라 국민경제 차원에서도 결코 바람직하지 않음은 말할 나위도없다. 이제는 사업변동과 근로관계에 관한 법적규율에 대한 일대전환이 필요한 시점이라고 할 수 있다.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

- 참고 문헌 -

 

이병태 노동법 2008

김형배 노동법 2006

김유성 노동법 2005

이상윤 노동법 2007

임종률 노동법 2006

정찬형 상법강의 2007