[근로기준법상 근로자판단] 근로자성 판단

안녕하십니까 민승기노무사입니다. 근로기준법상 근로자인지 여부는 근기법이 적용되는 인적 범위이므로 가장중요한 판단 대상입니다. 따라서 이하에서는 근로기준법상 근로자에 대하여 알아보고자 합니다.

 

Ⅰ. 서

 

1. 헌법상 보장

 

헌법(32조3항)은 근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다 고 규정.

이에 근기법은 근로자의 기본적 생활 보장. 향상, 균형 있는 국민경제의 발전을 위해 최저한의 기준을 보장하고 있다.

 

2. 문제의 소재

 

근기법의 보호대상인 근로자의 범위를 확정하는 것은 근기법의 입법목적 달성여부에 있어 매우 중요하다

특히 근기법상 근로자로 인정되면 근기법 기타 개별근로관계법에 의한 제반 보호조치를 받을 수 있으나,

근로자성이 부정되면 그 제반 보호조치를 받을 수 없다.

 

3. 근기법상 근로자의 의의와 취지

 

1)의의(2조1항1호)

직업의 종류를 불문하고 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 자

따라서 근기법에서 정한 근로자는 현재 사용종속관계에 있는 자로서 근로조건의 최저기준을 보호할 필요가 있는 자는 모두 근로자에 해당된다.

 

2)취지

근기법은 사업장에 취업한 모든 근로자의 근로조건의 최저기준을 보호하려는 데 그 취지가 있다.

 

 

Ⅱ. 근로자 개념 분석

 

1. 직업의 종류를 불문하고

 

①직업의 종류를 불문하고 근로를 제공하는 자

공무원, 사기업, 국내, 해외지점 등을 불문

②계약의 형식이 일용, 기간, 정규, 계절 등을 불문

③계약의 적법여부 불문 - 15세 미만자도 인정

 

2. 사업 또는 사업장에서

 

1)근기법이 적용되는 사업 또는 사업장에 취업하고 있는 근로자에 한정.

- 이는 노조법상 근로자와 차이

- 사업목적, 허가유무, 업종에 관계 ☓, 비영리, 공익도 무관(判)

- 업으로서 계속적인 의사가 있는 이상 1회적, 일시적 사업도 해당(判)

 

2)실업자는 근기법상 근로자 아니다.

 

3)고용되어 있는 이상, 휴직. 휴가. 쟁의행위 등으로 일시적 으로 근로제공이 중단되더라도 근로자 인정

 

3. 임금을 목적으로 근로를 제공

 

1)임금

①사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 임금, 봉급, 기타 어떠한 명칭 등으로 지급하는 일체의 금품

②반드시 금전에 한Ⅹ

③판례는 영업시설에서 오는 이익도 포함

④임금에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자도 포함

⑤무상이나 임금외의 목적으로 근로를 제공하는 자는 근로자가 아니다.

 

2)근로

①정신노동과 육체노동을 모두 포함(2조1항3호)

②독립적 노동이 아니라 종속적 노동만을 의미한다고 해석된다.

③사업 또는 사업장에 고용 또는 사용되어 종속적인 근로를 제공하는 관계에 있는 자가 근로자

판례는 사용종속관계라 한다.

④개업의 처럼 도급, 위임계약에 따라 노무제공하는 자는 자영업자 - 근로자☓

 

4. 외국인

 

1)국내에 거주하는 외국인은 근로계약에 의해 근로를 제공하는 관계인 한 근기법 적용을 받는 근로자

 

2)판례

불법체류자 , 이중국적자, 무국적자 등도 해당 기업의 사업장에서 지시, 감독을 받으며 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받으면 근기법상 근로자에 해당한다고 판시.

 

 

Ⅲ. 사용종속관계의 판단

 

1. 판례의 태도

 

1)판례는 근기법상 근로자에 해당하는지의 여부는

계약의 형식이 고용계약인지, 도급계약인지 여부가 아니라 그 실질에 있어 사업 또는 사업장에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단.

 

2)여기서 사용종속관계의 여부는 경제적, 사회적, 여러조건을 종합하여 판단해야 한다고 판시.

 

2. 판례의 기준

 

1) 판례는 1994년 판결 이후 변함없이 근로자성 판단에 있어 사용종속관계가 있는지 여부에 대해 다음과 같은 기준제시

 

①업무내용, 작업방법의 구속성

②근무장소, 시간의 구속성

③근로의 대체성

④작업도구, 생산자재의 소유관계

⑤보수의 대상성

⑥기본급과 고정급의 정함

⑦근로소득의 원천징수

⑧근로제공의 계속성, 전속성 유무

⑨법령등에 의한 근로자성 인정 여부

⑩노사간의 경제적, 사회적 조건의 종합적 판단

(구, 구, 대. 소, 보, 기, 소, 계. 법, 노)

 

2) 단, 판례는 이 기준에 대해 전체적으로 보아 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 인정되는 이상 근로자에 관한 여러 징표 중 일부 사정이 결여되었다고 하여 근기법상 근로자가 아니라고 할 수는 없다고 판시.

 

3. 학설의 비판

 

1)학설은 대법원은 근로자 개념의 판단기준을 인적종속성의 요소, 다시 말하면 근로관계의 이행과정에서 발생하는 노무급부관계의 특성만을 기준으로 삼았다(이를 사용종속관계라 한다)고 하면서 이 과정에서 근로조건결정과정, 즉 근로계약관계에 들어가기 전에 양 당사자의 사회적 관계를 형성하는 경제적 종속성 기준은 고려되지 않는다고 비판한다.

 

2)또한 학설은 사용자의 지휘. 감독여부에 대한 지나친 강조/ 전통적 근로자상에 대한 지나친 구애/ 사용자에 의해 왜곡되기 쉬운 형식적 요소의 주된 사용/ 각 판단요소 상호간의 관계/ 상대적 중요성에 대한 기준제시 결여/ 등의 이유를 들어 판례를 비판하고 있다

 

4. 최근 판례의 태도 변화

 

최근 판례에서는 기존의 원칙적 입장을 유지하면서도

기, 소, 법의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 수 있다는 여지가 크다는 점에서 이러한 점들이 인정되지 않는다고 해서/ 근로자성을 쉽게 부정해서는 안된다고 단서를 더 하였다

(학원종합반 강사의 근로자성 판단 사건)

 

즉, 사용자에 의해 형식적으로 제거 또는 위장되었던 근로자성 징표를 실질적인 노무제공 실태와 부합하는 방향에서 판단하여 근로자성을 긍정하였다.

 

또한 대학교 시간강사 판례에서 구체적, 개별적 지휘. 감독의 여부에서/ 상당한 지휘. 감독의 여부로 완화하여 근로자성을 인정하는 판시를 보이고 있다.

 

5. 검토

 

경제적 종속성은 인적종속성에 사실상 포함되어 있는 요소라는 점에서 인적종속성이 있으면 사실상 경제적 종속성도 함께 가지고 있다는 점에서 사회적 보호의 필요성이 있는 근로자를 사실상 포함하여 보호할 필요가 있다 하겠다.

 

 

Ⅳ. 노조법상 근로자와 비교

 

1. 차이

 

근기법은 사업 또는 사업장에서 현실적인 근로를 제공하는 ‘취업근로자’만을 그 대상으로 하고 있으나,

노조법은 근로자의 근로3권 보호를 목적으로 하는 바

노조법의 근로자 개념에는 실업자. 해고자 등의 미취업 근로자도 포함된다.

 

2. 판례

 

판례는 서울지역 여성노동조합사건에서

노조법상 근로자는 근기법상 근로자의 개념과는 달리 노무공급자들 사이에 단결권을 보장해줄 필요가 있는 자라는 관점에서 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로

그 입법목적에 따라 근로자개념을 상이하게 정리하고 있고 노조법상 근로자에는 특정한 사용자에게 고용되어 현실적으로 취업하고 있는 자 뿐만 아니라 일시적을 실업상태에 있는 자나 구직 중에 있는 자도 노동3권을 보호할 필요가 있는 한 포함된다고 판시.

 

 

Ⅴ.근로자 개념의 상대성

 

1. 상대성의 개념

 

사업주가 아닌 사용자는 근로자에 대하여는 사업주로부터 위임을 받은 지시권과 감독권을 행사하므로 사용자의 지위에 있으나 , 사업주에 대하여는 그에 고용되어 지휘명령을 받는 사용종속관계에 놓인 근로자의 지위를 갖는다.

이를 근로자 개념의 상대성이라 한다.

 

2. 적용범위

사업경영담당자. 사업주를 위하여 행위하는 자 에게 적용

 

3. 근기법의 적용여부

 

사용자로서 근기법의 준수의무자임과 동시에 근기법상의 근로자로서 재해보상, 해고, 퇴직급 등의 보호를 받는다.

 

4. 판례

 

1)대법원은 등기이사의 경우에는 회사로부터 일정한 사무처리를 위임 받고 있는 것이므로 사용자의 지휘. 감독아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 고용관계에 있는 것이 아니고 ,

비등기 임원의 경우에는 고용계약에 있는 근로자로 파악

(등기임원과 업무수행권한의 차이)

 

②집행임원이 경영협의회에 참가 소정업무에 관한 집행권을 행사하는 부분이 있더라도 실질적으로 등기이사와 같이 동등한 지위와 권한을 부여 받은 것이 아니라는 이유로 근기법상 근로자에 해당한다고 判

 

 

Ⅵ. 특수고용형태 종사자의 근로자성 인정여부

 

1. 의의

근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 불구하고 사업이나 근로의 특성상 근로자성이 의심되거나 근로관계가 부인되며 자영인과 근로자의 중간영역에서 다양하게 이루어지는 취업군 또는 직업군

 

2. 문제의 소재

노동시장의 급격한 유연화, 탄력화의 진행으로 서비스업종을 중심으로 생겨나 현저히 증가함으로 사실상 근로자와 유사한 지위와 역할을 가짐에도 불구하고 근기법상 근로자의 지위를 인정받지 못해 사회적 문제가 되고 있다.

 

 

3. 판례의 태도

판례는 특수고용형태관계에 있는 범주의 종사자에 대한 근로자성을 판단한 사건에서 거의 일관하여 1994년 판례를 기준으로 근로자성을 부정하고 있다.

 

1)부정사례

골프장 캐디. 보험모집인, 학습지 상담교사, 레미콘기사, 퀵서비스 종사자, 한전위탁수금원, 생활정보지배포임원, 유흥업소 접대부 등 부정,

 

2)긍정사례

신문광고 외근원, 시청료위탁징수원, 맹인안마시술사 등에 대해서는 긍정

 

4. 검토

 

판례는 특수고용형태 종사자의 인적종속성 결여를 근로자성 부정의 주된 근거로 삼고 있다.

그러나 산업사회의 발달로 인해 다양화된 근로형태. 고용관계속에서 사용자에 의해 그 실질이 왜곡되기 쉬운 형식적 요소를 주된 근거로 사용한다는 것은 노동시장의 급격한 변화에 따른 사회적 약자로서 근로자를 보호하는 적절한 대응이 아니라고 본다.

 

5. 보호방안

 

1)보호방안의 유형

경제법적 보호, 근로자개념의 확대방안, 중간영역의 인정방안

 

2)산재법 개정

최근 산재법은 그 개정으로 주로 하나의 사업 또는 사업장에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활하며 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 않는 자를 산재법상의 근로자로 인정하여 산재법의 적용대상으로 하였다.