포괄임금약정의 효력을 제한적으로 해석한 판결 (2007.4.26 대전지법 2005

포괄임금약정의 효력을 제한적으로 해석한 판결 (2007.4.26 대전지법 2005가단42764)

[요 지]

1. 포괄임금계약의 효력
수당과 퇴직금 등의 지급의무를 면하는 수단으로서 포괄임금계약이 일정한 요건 하에 인정되는 것으로 보는 것이 판례였으나, 이사건의 경우 ① 용역회사의 임금 지급의 편의와 이익 확보를 위한 목적 이외 다른 필요성이 없는 점, ② 피고가 제시하는 조건으로 근로계약을 체결하지 않으면 근로자들을 자동적으로 해고되는 상황에서 계약을 체결하게 된 점, ③ 포괄임금계약은 근로기준법에 정한 법정수당제도를 잠탈할 위험이 있어 이를 엄격히 보아야 하고, 포괄임금계약에 대하여 법률적으로 근거규정이 없다는 점, ④이러한 형태의 근로계약을 용인할 경우 파견근로자보호 등에 관한 법률에 정한 근로자파견대상업무의 제한규정을 도급계약의 형태로 회피하는 소위 불법파견을 조장하고 온존시키는 결과에 이를 것이라는 점을 근거로 이와 같은 포괄임금계약은 무효라고 판단

2. 퇴직금 지급의 유효 여부
① 퇴직금 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 설령 회사가 근로자와 사이에 매월 지급하는 임금이나 매년 일정기에 지급되는 돈 속에 퇴직금이란 명목을 포함하기로 약정하고 이를 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, ② 퇴직금 채권이 발생하기에 앞서 사전에 그 전부 또는 일부를 포기하는 것 역시 허용되지 아니하므로 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정은 구 근로기준법 제34조 제1항에 위반되어 무효, ③ 퇴직금의 중간정산으로서 유효한지에 관하여는, 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급하는 것이 중간정산이므로 이는 이미 경과한 기간에 대하여 가능한 것인데 이 사건에서는 그러한 의미의 중간정산을 인정하지 않음

3. 매월 지급하기로 약정한 임금액 전체를 통상임금으로 보아 연월차휴가근로수당 및 퇴직금 산정

* 사건 / 대전지법 2005가단42764 임금
* 원고 / 임○○
* 피고 / 주식회사 ○○
* 판결선고 / 2007.4.26

[주 문]
1. 피고는 원고(선정당사자) 및 선정자들에게 별지 연월차휴가근로수당 및 퇴직금 내역표 중 합계액 항목 기재 각 해당금액 및 각 이에 대하여 2005. 3. 1.부터 2007. 4. 26.까지는 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.
2. 원고(선정당사자)의 나머지 청구를 기각한다.
3. 소송비용 중 5분의 1은 원고(선정당사자) 및 선정자들이, 5분의 4는 피고가 각 부담한다.
4. 제1항은 가집행할 수 있다.

[청구취지]
피고는 원고(선정당자사) 및 선정자들에게 별지2 체불임금 등 내역표 중 합계액란 기재 각 해당금액 및 이에 대한 2005. 3. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라.

[이 유]
1. 기초사실

가. 피고 회사는 상시 근로자 220명 정도를 고용하여 용역사업, 근로자 파견업 등을 하는 회사로서, 2004. 1. 20. 대전문화예술의 전당(이하 예술의 전당이라고만 한다.)이 실시한 시설관리용역입찰에서 이를 낙찰받고 예술의 전당과의 사이에 2004. 2. 1.부터 같은 해 10. 31.까지 기계, 전기설비의 운영관리, 방재, 조경 및 영선에 관하여 피고가 인원을 투입하여 작업을 하되, 예술의 전당은 피고에게 그 대금으로 475,892,190원을 지급하기로 하는 시설관리용역계약을 체결하였고(이하 이 사건 용역계약이라 한다.) 2004. 10. 26. 이 사건 용역계약의 기간을 2005. 1. 31.까지로 연장하였다가, 다시 2005. 1. 29.에는 2005. 2. 28.까지 계약기간을 연장하였다.

나. 원고(선정당사자) 및 선정자들(이하 원고 및 선정자들이라고만 한다.) 중 선정자 오두영, 송기창, 한정수, 성봉규 및 서강권을 제외한 나머지는 피고가 이 사건 용역계약을 체결하기 전인 2003. 10.경부터 예술의 전당에서 근무하였는데 2004. 1. 31.까지는 예술의 전당과 용역계약을 체결한 합자회사 지엔지가 이들을 고용하여 예술의 전당에서 이들을 근무하도록 하였고, 그후에는 이 사건 용역계약에 따라 피고가 원고 및 선정자들을 고용하여 근무하도록 하였으며, 피고와의 이 사건 용역계약이 종료한 후에는 새로이 용역계약을 체결한 주식회사 케이티엠 등이 이와 같은 형태로 근로자들을 계속하여 근무하게 하였다.

다. 원고 및 선정자들과 피고는 2004. 2. 1. 근로계약을 체결하였는데, 원고(선정당사자) 임수경의 경우 피고와의 근로계약상 임금은 ‘130만 원(퇴직금 포함)’, 근로시간은 ‘일일 8시간’으로 하면서, 이사건 용역계약 중 시설관리용역계약 일반조건에 의하면 계약기간 종료에 불구하고 3개월 간 계약기간을 연장할 수 있도록 되어 있어(제35조 제1항), 계약기간은 2004. 2. 1.부터 2005. 1. 31.까지로 정하면서 근로기간이 1년 미만이 될 경우를 대비하여 ‘계약기간 만료 전 퇴직시 약정된 금액(5만 원)은 기간계산 환급한다’는 특약을 하였고 선정자들과도 이와 마찬가지 내용으로 각 근로계약을 체결하였다(이하 1차 근로계약이라 한다).

라. 2004. 5.경 피고는 원고 및 선정자들로부터 임금은 1차 근로계약과 동일하게 하되 이를 급료, 식대, 상여금, 퇴직금으로 나누고, 임금은 연봉제로 법정수당, 연월차수당, 상여수당, 휴일수당, 야간근무수당, 퇴직금등 1년 기간으로 발생하는 임금 전체를 12개월에 나누어 지급하고 원고 및 선정자들은 계약기간 종료 후 퇴직금 등의 임금을 요구하지 않는다는 내용의 근로계약서와 연봉제 동의서 및 퇴직금 분할지급요청서를 각 작성받았다(이하 2차 근로계약이라 한다.).

마. 원고 및 선정자들은 2004. 2. 1.부터 2005. 2. 28.까지 피고에 고용되어 근로계약에 정한 임금을 매월 수령하고 근무하다가 퇴직하였는데, 피고가 작성한 임금대장에 의하면 원고 및 선정자들이 피고로부터 받는 임금은 2004. 12월분까지는 기본급, 월차수당, 퇴직금, 상여금, 식대, 제수당으로 나뉘어 지급하되 그 금액은 모두 합하여 이 사건 근로계약에 정한 각 임금이 지급된 것으로 기재되었는데 각 수당 등의 항목과 해당금액은 2차 근로계약서와 상이하고, 2005. 1월분과 2월분은 이들 항목을 합한 금액이 줄고 ‘연차수당’, ‘퇴직급여충당금’, ‘그 외 항목’이라는 것이 추가되었으나 매달 지급된 총액은 동일하며, 한편, 선정자 임수진에 대하여는 2차 근로계약서에 없는 생리수당이 2004. 12월분까지 매월 19,110원씩 지급된 것으로, 남자인 선정자 한정수에게는 2004. 4월분부터 같은 해 8월분까지, 같은 해 10월분부터 같은 해 12월분까지 각 생리수당이 89,060원씩 지급된 것으로, 선정자 오두영에 대하여는 2차 근로계약서에 없는 것으로 2004. 2월분 업무수당 3십만 원, 3월분부터는 차량유지비 2십만 원씩이 지급된 것으로 기재되었다.

바. 원고 및 선정자들의 업무는 조경, 기계, 방재, 전기, 영선, 사무 및 소장으로서, 예술의 전당에서 작성한 대전예술의 전당 시설관리위탁 과업내용서 기재에 의하면 방재실 근무는 3교대 원칙, 영선 및 조경은 일근 원칙, 기계 및 전기실은 2개조로 나누어 7시부터 16시까지, 14시부터 23시까지 각 근무하고, 공연이 있는 날의 근무는 법정 휴일이라도 근무를 하고 평일 공연이 없는 날 대체 휴일을 지정하여 쉬도록 하고 있는데, 이들의 업무는 감시적, 단속적 업무에 속하지 않는다.

사. 피고가 작성한 취업규칙에 의하면, 1월간 개근한 경우 1일의 월차휴가를, 1년간 개근한 경우 10일의 연차휴가를 주는데 월차휴가를 사용하지 않은 경우 미사용 휴가일수에 대하여 통상임금으로 수당을 지급하며(제60조 내지 제63조), 임금은 기본급과 시간외 근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 휴일근로수당, 직책과 기술 및 면허에 따라 관리사무소에서 책정한 고정수당인 기타 수당으로 나뉘고(제98조), 퇴직금은 1년 이상 근로하고 퇴직한 경우 근속년수 1년에 대하여 평균임금의 30일분을 지급하며 1년을 초과하는 연 미만의 일수에 대하여는 일할계산하여 지급한다고 규정하고 있고(제111조), 원고 및 선정자들은 퇴직시까지 모두 개근하였다.

아. 원고 및 선정자등은 그 후 피고로부터 연월차휴가수당을 받지 않았음을 이유로 피고 대표이사 하정호를 진정하였고 이에 연월차휴가수당 미지급으로 인한 근로기준법위반 사실이 인정되어 2006. 6. 21. 대전지방법원 2005고정2104호로 하정호에 대한 벌금형이 선고되었으며 이 판결은 확정되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑1, 갑 2, 갑3-1~17, 갑4~11, 을1-1~3, 을 2-1~17, 을3-1~17, 을4-1~17, 을5, 을 6, 을7-1~13, 을17의 각기재, 이법원의 대전예술의 전당에 대한 2006. 10. 31.자 사실조회결과, 변론 전체의 취지

2. 연월차휴가근로수당 지급의무가. 연월차휴가근로수당 지급의 원칙
2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정된 근로기준법 부칙 제1조 제3호, 제5조에 의하면 이 사건의 경우 위 법으로 개정되기 전의 근로기준법(제6507호, 이하 구 근로기준법이라 한다.)이 적용되는데, 구근로기준법에 의하면 사용자는 근로자에게 1년간에 한하여 적치하여 사용하거나 분할하여 사용할 수 있는 유급의 월차휴가를 1월에 대하여 1일 주어야 하며(제57조) 1년간 개근한 근로자에 대하여는 10일, 9할 이상 출근한 자에 대하여는 8일의 유급휴가를 주어야 하고(제59조 제1항) 따라서 사용자는 근로자가 연월차휴가청구권을 사용하지 않고 근로하여 발생한 연월차휴가근로수당을 지급하여야 하며 이와 같은 연월차휴가근로수당은 통상임금을 기준으로 산정되어야 하는데(대법원 1990. 12. 26. 선고 90다카12493 판결 참조) 이와 같은 연월차휴가근로수당청구권은 임금의 성질을 가지며 그 사전 매수는 금지된다(대법원 1995. 6. 29. 선고 94다18553 판결 참조). 따라서 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고 및 선정자들의 미사용 연월차휴가에 대하여 통상임금 상당의 수당을 지급하여야 할 것이다.

나. 피고의 주장
피고는, 원고 및 선정자들과 사이에 연월차휴가수당을 합한 일정액을 지급하기로 하는 내용의 이른바 포괄임금약정을 하고 그에 따른 임금을 모두 지불하였다고 주장한다.
근로시간, 근로형태와 업무의 성질 등을 참작하여 계산의 편의와 직원의 근무의욕을 고취하는 뜻에서 기본임금을 미리 산정하지 아니한 채, 제수당을 합한 금액을 월 급여액이나 일당임금으로 정하거나 매월 일정액을 제 수당으로 지급하는 내용의 이른바 포괄임금제에 의한 임금지급계약은 그것이 근로자에게 불이익이 없고 제반 사정에 비추어 정당하다고 인정될 때에는 이를 무효라고 할 수 없다고 하는 것이 판례이며, 이러한 포괄임금제에 의한 임금지급계약이 근로자에게 불이익이 없어야 한다는 것은 단체협약이나 취업규칙에 구체적인 임금지급 기준 등이 규정되어 있는 경우에 그러한 규정상의 기준에 비추어 보아 불이익하지 않아야 한다는 것을 의미한다고 하는데(대법원 1998. 3. 24. 선고 96다24699 판결) 피고의 위 주장은 이와 같은 포괄임금제에 관한 주장으로 이해된다.

다. 연월차휴가근로수당을 포함한 포괄임금계약 체결 여부
위에서 인정한 사실에 의하면 2차 근로계약상 연월차수당을 포함하여 임금계약을 하는 것으로 기재되어 있는 점, 비록 항목에 관한 명시를 하지 않은 채 1차 근로계약서를 작성하였다가 그 후 2차 근로계약서를 작성하기는 하였지만 아래 라항에서 인정하는 바와 같이 피고는 원고 및 선정자들에게 별도의 수당 등을 지급하지 않는 형태의 임금에 관한 합의를 필요로 해서 1차 근로계약을 체결한 것이었으므로 2차 근로계약은 1차 근로계약의 내용을 상세히 다시 기재한 것에 불과한 것으로 보이는 점, 피고는 임금대장과 급여명세서로 위 수당을 지급한 것으로 관리하였고 원고 및 선정자들도 별다르게 이의를 제기하지 아니한 점에 비추어 볼 때 원고 및 선정자들과 피고는 연월차휴가근로수당을 포함하여 포괄임금계약을 체결하였다고 볼 것이다.

라. 포괄임금계약에 의한 연월차휴가근로수당 지급의무의 소멸 여부
위인정사실에 의하면 원고 및 선정자들은 감시적, 단속적 업무에 종사하는 것이 아니어서 그 근로시간을 산출하는 것이 어렵지 않은 것으로 보이는 점, 갑 제7호증, 갑제9호증, 을제8호증의 각 기재, 증인 이명숙의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 피고는 용역계약을 체결한 회사로부터 받는 용역대금의 범위 내에서 해당 회사에 근무하는 근로자들의 임금과 보험료 등을 지급하고 나머지를 이익으로 가져가는 형태로 업무를 하는데 이 사건에 있어서도 피고는 예술의 전당으로부터 받을 용역대금의 범위 내에서 원고 및 선정자들의 임금과 보험료 등을 지급하여야 하기 때문에 그 범위에서 원고 및 선정자들의 임금을 구성하고 별도의 수당 등을 지급하지 않기 위해서 포괄임금계약을 필요로 한 사실이 인정된다.
계약체결의 경위에 관하여, 갑제6호증, 갑제7호증, 갑제9호증의 각 기재, 증인 이명숙의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 1차 근로계약 후 퇴직금액이 불명확하다는 문제가 발견되자 2차 근로계약서를 다시 작성하게 된 사실, 피고는 근로계약서를 작성함에 있어 원고 및 선정자들에게 연월차휴가근로수당에 관하여 구체적으로 설명하지는 않은 사실, 원고 및 선정자들은 피고가 제시한 근로계약조건에 합의하지 않으면 예술의 전당에서 더 근무할 수 없고 다른 곳에서 근무할 수 있는 것도 아니어서 사실상 해고될 위험에 처해 있어 피고의 제안에 동의하지 않을 수 없었던 사실이 인정되고, 이와 달리 오히려 원고 및 선정자들이 매월 지급받는 임금 수준을 높이기 위하여 적극적으로 포괄임금계약을 요청했다는 취지의 을 제12호증의 기재 및 증인 이명숙의 증언 부분은 믿지 아니한다.

위‘1. 기초사실’에서 인정한 사실에 의하면 원고 및 선정자들이 피고로부터 받은 임금은 임금대장상으로는 기본급, 월차수당, 퇴직금, 상여금, 식대, 제수당 등 항목이 나뉘어 있으나, 2차 근로계약서상의 항목과 임금대장상의 각 항목이 상이하고 수당도 일정하지 않으며 다만 이들 모두를 합한 매월의 임금 총액만 근로계약서에 정한 것과 동일하게 기재되었는데 이는 피고가 원고 및 선정자들에게 매월 지급할 임금의 총액을 먼저 정하고 수당 등 항목은 법정수당 등을 매달 지급한 것으로 수치를 조정한 결과인 것을 추인되고, 따라서 갑 제11호증 및 을 제7호증의 1 내지 13의 각 기재만으로는 임금대장이나 급여명세서에 기재한 각 항목에 해당하는 수당이 실제로 지급되었다고 인정하기에는 부족하고 피고가 어떠한 명목으로 얼마의 수당을 지급하였는지 확정하는 것은 불가능하다. 오히려 위에서 인정한 바와 같이 이 사건 근로계약에서 수당을 포함한 포괄임금계약을 체결한 점과 종합하여 보면 피고는 이 사건 근로계약에 의하여 원고 및 선정자들이 각종 수당에 대한 청구권을 포기하도록 하고 보다 높은 임금으로써 이를 보상한 것으로 해석된다.

그렇다면 이 사건 포괄임금계약은 이와 같은 원고 및 선정자들의 근로형태와 업무의 성질 및 계약체결의 경위 등에 비추어 볼 때, 계산의 편의와 원고 및 선정자들의 근무의욕을 고취하려는 것이 아니고 오로지 용역계약에 의한 용역대금의 한도 내에서 임금 등을 해결하고 나머지로써 이익을 취하는 피고의 영업 특성에 따른 것이라 할 것인데, 이와 같은 영업 특성에 따른 피고의 편의는 성과주의적 임금제도인 포괄임금계약의 본래의 취지에도 맞지 않고, 이와 같은 동기만으로 포괄임금계약을 유효하다고 볼 경우 연월차휴가근로수당에 대한 사전 매수가 될 우려가 있고, 수당에 대한 법률상의 지급의무의 회피를 용인하여 결과적으로 근로기준법에 정한 규정을 잠탈하게 할 것이다.

따라서 포괄임금계약의 형식에 의한 임금계약에 관하여 별도로 법률적 근거를 두지 않는 한 포괄임금계약을 체결했다는 이유만으로 이와 같은 잠탈을 허용할 수는 없고, 나아가 이러한 형태의 근로계약을 용인할 경우 파견근로자보호 등에 관한 법률에 정한 근로자파견대상업무의 제한규정을 도급계약의 형태로 회피하는 소위 불법파견을 조장하고 온존시키는 결과에 이를 것이다.

이와 같이 동기에 있어 정당성을 인정할 수도 없고, 위에서 본 바와 같이 그 체결경위에 있어서 근로자들의 자유로운 의사에 의한 것이 아니라 고용의 지속을 원하는 원고 및 선정자들의 궁박한 사정을 이용하여 이 사건 근로계약에 이르게 된 것이므로, 따라서 이 사건 근로계약상 포괄임금계약 부분은 무효라고 볼 수밖에 없다.

그러므로 포괄임금계약에 의하여 연월차휴가근로수당을 모두 지급하였다고 하는 피고의 주장은 이유 없다.

마. 연월차휴가근로수당의 계산

(1) 통상임금
통상임금은 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총 근로의 對償으로 지급되는 금품으로서 정기적, 일률적으로 지급하기로 정하여진 고정적인 것이다(대법원 1996. 2. 9. 선고 94다19501 판결).

그런데 위에서 인정한 바와 같이피고는 이 사건 근로계약에 의하여 원고 및 선정자들에 대하여 각종 수당에 대한 청구권을 포기하도록 하고 보다 높은 임금으로써 이를 보상하였으며 임금대장에 기재된 각 수당에 관한 항목은 단순히 피고가 각 수당을 지급한 것처럼 외관을 갖추기 위해 그 수치를 맞춘 것에 불과한 것이므로 각 항목별로 통상임금 해당 여부를 논할 것이 아니며, 원고 및 선정자별로 매월 지급하기로 한 임금의 총액이 총근로의 대상으로서 정기적, 일률적으로 지급된 것이므로 원고 및 선정자별로 이 사건 근로계약에서 정한 각 임금액을 통상임금으로 보아야 할 것이다.

다만, 근로자에 대한 임금을 월급으로 지급할 경우 그 월급에는 유급휴일에 대한 임금도 포함된다고 할 것이고, 통상임금을 산정함에 있어서는 매월 지급받는 월 기본급과 고정수당을 합산한 월급에서 이와 같은 유급휴일에 대한 임금을 공제하여야 하지만, 근로자들의 유급휴일과 총근로시간수를 산정한 후, 유급휴일에 대한 임금의 성격을 갖는 부분이 포함된 월급 또는 고정수당을 그 총근로시간수로 나누는 방식에 의하여 각 그 시간급 통상임금을 산정하여도 무방하다고 할 것인데, 원고(선정당사자)가 토요일 4시간 근무를 전제로 하여 구하는 바에 따라 ‘시간급 통상임금=월급금액/225.9시간(소수점 2자리 이하는 버림)’의 방식으로 산정한 원고 및 선정자별 시간급 통상임금은 별지 연월차휴가근로수당표 중 통상임금(시급) 항목의 각 해당란 기재와 같다.

(2) 연월차휴가근로수당
위에서 인정한 사실에 의하면 2005. 2. 1.을 기준으로 원고 및 선정자들의 연차휴가는 10일, 월차휴가는 12일이 발생한다. 원고 및 선정자들은 연월차휴가를 사용하지 않고 개근한 후 퇴직함으로써 위와 같이 이미 취득한 연월차휴가청구권을 행사하여 연월차휴가 그 자체를 더 이상 사용할 수는 없게 되었으므로 피고는 결국 위연월차휴가청구권의 행사에 의하여 원고 및 선정자들이 사용할 수 있었던 것으로원고(선정당사자)가 구하는 바에 따른 연차휴가일수 5일, 월차휴가일수 12일에 대한 퇴직 당시의 통상임금에 의한 휴가수당을 지급하여야 한다.이에 따라 계산한원고 및 선정자들의 연월차휴가근로수당은 별지 연월차휴가근로수당표 중 연차휴가근로수당 및 월차휴가근로수당 항목의 각 해당란 기재와 같다.

3. 퇴직금지급의무가. 당사자의 주장
원고 및 선정자들은 퇴직금의 지급을 구할 권리가 있다고 주장함에 대하여, 피고는 이 사건 근로계약시 매월 임금을 지급할 때 퇴직금도 정산하여 함께 지급하기로 약정하였고, 이에 따라 피고는 퇴직금을 1/12로 나눈 금액을 매월 임금을 지급할 때 합산하여 모두 지급하였고, 이러한 퇴직금 지급 방식은 구 근로기준법 제34조 제3항의 중간정산으로서 유효하다고 주장한다.

나. 퇴직금 지급 여부

구근로기준법 제34조 제1항에 정한 퇴직금은 퇴직이라는 근로관계의 종료를 요건으로 하여 비로소 발생하는 것으로 근로계약이 존속하는 동안에는 원칙적으로 퇴직금 지급의무는 발생할 여지가 없는 것이므로, 설령 회사가 근로자와 사이에 매월 지급하는 임금이나 매년 일정기에 지급되는 돈 속에 퇴직금이란 명목을 포함하기로 약정하고 이를 지급하였다고 하여도 그것은 구 근로기준법 제34조 제1항에서 정하는 퇴직금 지급으로서의 효력은 없을 뿐만 아니라, 퇴직금 채권이 발생하기에 앞서 사전에 그 전부 또는 일부를 포기하는 것 역시 허용되지 아니하므로 최종 퇴직시 발생하는 퇴직금청구권을 사전에 포기하는 약정은 구 근로기준법 제34조 제1항에 위반되어 무효이다(대법원 2002. 7. 26. 선고 2000다27671 판결, 대법원 2002. 7. 12. 선고 2002도2211 판결 등 참조).

따라서 사용자가 근로자와 사이의 근로계약에서 장래의 1년의 근로기간에 대한 법정퇴직금을 미리 산정하여 이를 급여에 포함시켜 지급하였다고 하더라도 이는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이고 따라서 피고가 원고 및 선정자들과의 사이에 장래 1년의 근로기간에 대한 법정퇴직금액을 미리 산정한 후 이를 12개월로 나눈 금액을 매월 지급되는 임금 속에 포함시켜 지급하기로 약정하고 이에 따라 매월 퇴직금 명목으로 일정한 돈을 지급한 것은 법정퇴직금 지급으로서의 효력이 없다고 할 것이다.

또한 사용자는 근로자의 요구가 있는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 당해 근로자가 계속 근로한 기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급하는 것이 중간정산이므로 이는 이미 경과한 기간에 대하여 가능하다 할 것인데, 피고가 원고 및 선정자들과의 사이에 체결한 2차 근로계약 당시나 그 후 2005. 1. 31. 이전까지도 계속근로년수 1년 이상의 요건을 충족하지 못하여 법정퇴직금에 관한 중간정산 약정이 성립할 여지는 없고, 2005. 2.에 원고 및 선정자들이 퇴직금의 중간정산을 개별적이고 명시적으로 요구한 것인지에 관하여는 아무런 주장, 입증이 없다.

따라서 피고의 위 주장은 모두 이유 없다.

다. 퇴직금의 계산

(1) 평균임금
평균임금은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액이고 이 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다(구 근로기준법 제19조 제1항).

위에서 본 바와 같이 피고가 원고 및 선정자들에게 매월 지급한 임금의 총액은 일정하지만 임금대장상 퇴직금 등으로 기재한 개별 항목은 피고가 임의로 수치를 조정한 것이어서 피고가 어떠한 명목으로 얼마의 수당을 지급하였는지 확정하는 것이 불가능하고, 따라서 갑 제11호증 및 을 제7호증의 1 내지 13의 각기재만으로는 임금대장이나 급여명세서에 기재한 각 항목에 해당하는 퇴직금 등이 실제로 지급되었다고 인정하기에 부족하며, 오히려 피고는 이 사건 근로계약에 의하여 원고 및 선정자들이 퇴직금에 대한 청구권을 포기하도록 하고 보다 높은 임금으로써 이를 보상한 것으로 해석된다.

그렇다면 위 각종 수당과 퇴직금으로 기재된 돈을 모두 합하여 이 사건 근로계약에 따라 원고 및 선정자들에게 지급하기로 약정한 임금 전체를 평균임금으로 보아 퇴직금을 계산하여야 할 것인데 별지 퇴직금 계산표 기재와 같이 계산한 평균임금은 통상임금보다 저액이므로 통상임금액을 평균임금으로 하여 퇴직금을 계산하면, 원고 및 선정자들의 퇴직금은 위 퇴직금 계산표 중 각 퇴직금액란 기재와 같다.

(2) 영업양도 여부
원고(선정당사자)는 피고가 합자회사 지엔지가 사용하던 장비와 도구를 그대로 사용하고 용역계약 만료 후에는 이를 모두 회수하였으며 원고 및 선정자들도 그대로 고용하였으므로 이는 피고가 예술의 전당 내에서 합자회사 지엔지의 영업을 양수한 것이며 이에 따라 원고 및 선정자들에 대한 고용이 피고에게 승계되었으므로 원고 및 선정자들의 계속근로년수는 이들이 각 합자회사 지엔지에 고용된 때부터 계산하여야 한다고 주장한다.

그러나 피고가 합자회사 지엔지와의 사이에 원고 및 선정자들과의 근로관계를 포함하여 영업양도를 하기로 합의하였는지에 관하여 이 법원의 대전문화예술의 전당에 대한 각 사실조회결과만으로는 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

4. 상계 항변
피고는 연월차휴가근로수당 및 퇴직금 변제의 항변이 인정되지 않는다면, 원고 및 선정자들은 위 수당 및 퇴직금 명목의 돈이 포함된 임금을 매월 수령함으로써 법률상 원인 없이 부당이득한 것이므로 원고 및 선정자들에 대한 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 원고 및 선정자들의 피고에 대한 연월차휴가근로수당 및 퇴직금채권과 상계한다고 항변한다.

그러나, 위에서 본 바와 같이 매월 지급되는 임금 속에 연월차휴가근로수당 및 퇴직금이 포함된다는 이 사건 근로계약 부분은 무효이고, 그명칭에 불구하고 실제로는 수당 또는 퇴직금 명목의 돈이 지급된 것이 아니라 이를 포함하여 전체로서의 임금이 원고 및 선정자들에게 지급된 것으로 봄이 상당하므로, 원고 및 선정자들이 법률상 원인 없이 위 돈 상당의 이득을 얻고 피고에게 같은 금액 상당의 손해를 입혔다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다.

5. 결 론
그렇다면, 피고는 원고 및 선정자들에게 별지 연월차휴가근로수당 및 퇴직금 내역표 중 합계액 항목 기재 각 해당금액 및 이에 대하여 원고 및 선정자들의 퇴직일 다음날인 2005. 3. 1.부터 피고가 그 이행의무의 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 사건 판결 선고일인 2007. 4. 26.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있으므로 원고(선정당사자)의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 일부 인용하기로 한다.