대기발령에 관한 법적쟁점

 

 

 

 안녕하십니까 민승기노무사입니다.

근로기준법 제23조 제1항에서는 “사용자는 근로자에 대하여 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 기타 징벌을 하지 못한다” 고 규정하고 있어, 해고·휴직·정직의 경우에는 근로기준법 제23조가 적용된다는 점에는 이론의 여지가 없습니다. 그러나 기업 실무상에서는 근로기준법 제23조 제1항에서 열거하고 있지 않은 다양한 형태의 사용자의 인사명령이 이루어지고 있으며, 이들 대부분의 인사명령은 근로제공의무를 구체화하기 위한 지시의 범위 내에서 이루어지고 근로자에게 특별히 근로조건상의 불이익이 수반되지 않기 때문에 법률상 특별히 문제될 것도 없습니다. 문제는 근로조건의 불이익 또는 최소한 정신적 불이익이 수반되는 사용자의 인사명령인데, 그 대표적인 예가 대기발령입니다.

 

대기발령은 종종 기업의 우회적인 고용조정의 방안으로서 또는 해고의 압력수단으로서 활용되고 있다. 그 결과 대기발령에 관한 법적 쟁송 역시 증가될 것이 예상됩니다. 그러나 기업실무에서 자주 발생되고 있는 대기발령에 대하여 그간의 학계의 논의가 부족하고, 판례조차도 체계적·통일적 법리가 구성되어 있지 못하고 있으므로 이에 대하여 고찰해볼 필요성이 있다고 하겠습니다.

 

1.대기발령의 개념

 

대기발령이라 함은 일반적으로 회사의 사정이 있는 경우 또는 근로자가 종전과 동일하게 작업하는 것이 업무상 지장을 초래하거나 사업장 질서를 문란케 할 위험이 큰 경우에 사용자가 근로자에게 일정기간 보직을 부여하지 않고 대기시키는 잠정적인 인사조치를 말합니다. 

대기발령은 그 자체로 확립된 법 개념은 아니고, 실무적으로 기업의 취업규칙 등에서 정하여 시행하고 있는 사용자의 인사명령권의 하나입니다.

 

2.대기발령과 관련된 법적쟁점

 

대기발령과 관계된 노동법상 쟁점은 불이익이 수반된 대기발령이 과연 근로기준법의 적용을 받을 수 있는 것인가 여부입니다. 근로기준법 제23조 제1항에서의 ‘기타 징벌’에는 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉에 해당하지 않으나 사용자의 불이익한 일체의 처분을 포함하는 개념으로 이해하는 것이 타당하다고 생각합니다. 왜냐하면 근로기준법 제23조 제1항은 사용자의 자의적인 인사권의 행사를 막고 더 나아가 사용자의 권한을 남용한 인사명령에 대해서는 동법 제28의 규정에 의해 노동위원회에 구제신청을 제기함으로써 신속한 권리구제를 받을 수 있도록 하는데 기본적인 취지가 있기 때문입니다.. 따라서 불이익이 수반되는 대기발령은 근로기준법 제23조 제1항 상의 ‘기타 징벌’로 보아 동법의 제한을 받는다고 해석하는 것이 근로자 보호 관점에서도 타당하다고 생각합니다.

 

따라서 대기발령이 정당하기 위해서는 첫째, 단체협약이나 취업규칙에서 정하고 있는 대기발령 사유에 해당되어야 하고, 둘째 단체협약이나 취업규칙에서 정한 대기발령의 사유 그 자체가 적법하여야 한다. 특히 직무수행능력 부족이나 근무태도 불량 등을 대기발령 사유로 삼을 경우에는 사용자의 자의적인 판단이 문제될 수 있으므로, 객관적인 자료에 의해 대기발령 사유가 존재함이 입증되어야 할것입니다. 그리고 사회통념상 불이익이 수반되는 대기발령을 할 정도로 “근로자에게 책임 있는 사유”가 있어야 하며, 대기발령에 따른 불이익처분이 근로자의 책임 있는 사유와 비례하여 적절하여야 할 것이고, 취업규칙이나 단체협약에서 정한 절차가 있다면 그 절차에 따라야 합니다.

 

3.검토

 

사용자의 대기발령에 대해서는 기존의 논의가 많지 않고 판례 역시 정당성의 요건에 관한 명확한 원칙이나 체계적인 이론 구성이 부족한 상태입니다. 그럼에도 불구하고 실무에서는 대기발령을 둘러싼 법적 분쟁이 다양하게 전개되어 왔으며, 향후에도 대기발령 등 사용자의 인사명령은 노동시장의 유연화에 따른 기업의 상시적 고용조정의 일환으로서 경영상 해고의 엄격한 요건을 회피하기 위한 편의상 절차로서 더욱 빈번하게 이루어질 것으로 보보입니다.

 

대기발령은 근로계약에 근거한 사용자의 인사명령의 하나로서 사용자의 폭넓은 재량이 인정되지만, 일반적인 배치전환과는 달리 대기발령은 근로자의 생활상의 불이익이 현저하게 크므로 그 정당성의 범위와 한계를 명확히 할 필요가 있다고 하겠습니다.

 

대법원 판결은 대기발령의 유형에 대한 고찰없이 징계성 대기발령에 대해서도 인사권의 행사로 보아 그 정당성 유무를 판단하고 있고, 징계절차를 거치지 않아도 된다고 함으로써 권리구제에 문제점을 드러내고 있고 대기발령에 대해서는 이를 일률적으로 인사권의 행사로 볼 것이 아니라, 실질적인 사유를 기준으로 징계사유에 해당할 경우에는 징계로 보아 징계처분으로서의 정당성을 검토하여야 할 것입니다.